Die Schnittstellen im Projekt klar definieren

Die Fördermittel von Bund und Ländern bieten den Kommunen die Chance, ihre Bürger digital zu erschließen. Beim Breitbandausbau im Betreibermodell gilt es, vergaberechtliche und weitere wichtige Aspekte im Auge zu behalten.

Der Breitbandausbau ist angelaufen. Die Mittel in Milliardenhöhe aus dem Bundesförderprogramm müssen nun für den Aufbau von Breitbandinfrastrukturen verwendet werden. Dabei zeigt sich, dass diese Projekte keine Selbstläufer sind. Die Akteure müssen sich mit engen zeitlichen Vorgaben und hohen Förderanforderungen arrangieren. Gefördert werden Wirtschaftlichkeitslücken- und Betreibermodelle. Im Wirtschaftlichkeitslückenmodell baut das Telekommunikationsunternehmen (TK-Unternehmen) mit Fördermitteln selbst, im Betreibermodell baut dagegen die Kommune, den Betrieb übernimmt sodann ein TK-Unternehmen. Dieser Beitrag gibt Einblicke in die Praxis von Betreibermodellen.

VERGABERECHTLICHE EINORDNUNG

Die Ausschreibungspflichten der öffentlichen Hand sind einzuhalten. Beim Betreibermodell sind die Kommunen verpflichtet, einerseits den späteren Betrieb des noch zu errichtenden Netzes öffentlich auszuschreiben, andererseits aber auch die Planungs- und Bauleistungen für die Netzerrichtung. Dabei wird das TK-Unternehmen in der Praxis häufig im Rahmen eines (europaweiten) Teilnahmewettbewerbs mit anschließendem Verhandlungsverfahren nach der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) ausgewählt. Hintergrund für die Einordnung als Konzession ist, dass das Unternehmen wirtschaftliche Risiken eingehen muss, weil die Verpflichtung eines mindestens siebenjährigen Netzbetriebes besteht. Die Planungs- und Bauleistungen werden nach den gängigen Regelwerken (VgV, VOB/A und weitere) ausgeschrieben mit den zwingend einzuhaltenden Verfahrensfristen. Da die Fördermaßnahme zeitlich eng befristet ist, erfordert dies eine gute Projektsteuerung.

REFINANZIERUNG DES EIGENANTEILS

Bis zu 90 Prozent der Projektkosten lassen sich aktuell über Mittel des Bundes und der Länder abdecken. Nach den Förderregularien müssen die Kommunen einen Eigenanteil von zehn Prozent tragen. Je nach Kassenlage wird dieser über Haushaltsüberschüsse oder Kredite finanziert. Im Betreibermodell kam daher in der kommunalen Praxis die Überlegung auf, das geförderte Breitbandnetz frühzeitig an das TK-Unternehmen zu veräußern, um den Kaufpreis mit zur Refinanzierung des Eigenanteils zu nutzen. Anknüpfungspunkt ist eine Vorgabe, wonach die Kommunen sich im Anschluss an die Pachtzeit ohnehin um eine Veräußerung der Breitbandinfrastrukturen bemühen müssen. Daher könnte das Unternehmen neben dem Pachtentgelt auch gleich eine Vorauszahlung auf den Kaufpreis anbieten.

Daran stößt sich jedoch der Fördermittelgeber und besteht auf dem zehnprozentigen Eigenanteil. Das Betreibermodell ist auch so konstruiert, dass sich Pachteinnahmen negativ auf die Bundesförderung auswirken, da diese von den förderfähigen Kosten abgezogen werden. Gleiches soll nach jüngsten Aussagen auch für Erlöse aus Veräußerungsvorgängen gelten, was diesen Ansatz unattraktiv machen würde. Hier empfiehlt sich eine gründliche Einzelprüfung.

PACHTMODELLE

Mit dem TK-Unternehmen lassen sich im Rahmen der Vergabe unterschiedliche Pachtmodelle verhandeln: Die Kommunen können sich mit dem Unternehmen auf ausschließliche Festpachten einigen, aber darüber hinaus auch Umsatzbeteiligungen vereinbaren, um so am wirtschaftlichen Erfolg des kommunalen Breitbandprojektes mit zu partizipieren und zugleich die Akzeptanz eines solchen Projektes in der Kommune zu steigern. Eine Umsatzbeteiligung ist dann zu empfehlen, wenn ein größerer Eigenanteil kreditfinanziert werden soll. Auch besteht die Möglichkeit, die generelle Projektumsetzung (ganz oder teilweise) vom Nachweis vertraglich definierter Mindestanschlussquoten späterer Endkunden abhängig zu machen. Diese Mindestanschlussquoten muss das TK-Unternehmen der Kommune vor Baubeginn nachweisen. Das Risiko eines verlustreichen Netzbetriebes kann so massiv reduziert werden.

SCHNITTSTELLEN

Regelmäßig zeigt sich, dass die Schnittstellen zwischen den Beteiligten klar definiert sein müssen: Das TK-Unternehmen soll das Netz schließlich später betreiben und außerdem mit aktiver Netztechnik ausstatten. Das macht es erforderlich, dass das Unternehmen frühzeitig in Planung und Bau mit involviert wird und zuvor definierte Projektsteuerungstätigkeiten leistet. Auch sollte geregelt werden, dass das Unternehmen auch die spätere Instandhaltung des Netzes mit übernimmt, da die Kommunen vielfach gar keine Kapazitäten für derartige Zusatzaufgaben haben werden.

PLANUNGS- UND BAUAUSSCHREIBUNGEN

Ausschreibungen für Bau- und Planungsleistungen sind zeitaufwendig. Der Fördermittelgeber hat daher signalisiert, dass grundsätzlich wohl auch die gemeinsame Vergabe von Bau- und Planungsleistungen an einen Generalübernehmer (GÜ) möglich wäre, um Zeit zu sparen. Da dann vom vergaberechtlichen Grundsatz der Losbildung zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen abgewichen wird (§ 97 Abs. 4 GWB), ist hierfür eine ausreichende Rechtfertigung im Vergabevermerk erforderlich. Für eine derartige GÜ-Vergabe wird es zudem keine detaillierten Leistungsverzeichnisse geben können (§ 7b EU-VOB/A), sondern nur funktionale Leistungsbeschreibungen. Dafür ist wiederum eine Rechtfertigung im Vergabevermerk notwendig (§ 7a EU-VOB/A). Sofern die Projektverwirklichung vom Erreichen bestimmter Mindestanschlussquoten abhängig gemacht wird, sollte nur ein Rahmenbauvertrag ausgeschrieben werden (§ 4a EU-VOB/A).

GESETZLICHE WEGERECHTE

Kurioses fördert teilweise das neue öffentliche Wegerecht zu Tage. So wurden durch das Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze (DiginetzG) straffe Fristen für Genehmigungsverfahren zur Verlegung von Breitbandinfrastrukturen in öffentlichen Straßen eingeführt. Das hat Bedeutung für einen möglichen „konkurrierenden“ Eigenausbau anderer TK-Unternehmen in der Kommune.

Eine Genehmigung tritt dabei sogar automatisch ein, wenn ein entsprechendes Verfahren länger als drei Monate dauert. Passiert hier nichts, gilt die Zustimmung der Kommune einfach als erteilt; es kann sofort mit dem Ausbau begonnen werden. Teilweise entschließen sich TK-Unternehmen dann noch während eines kommunalen Breitbandprojektes dazu, doch einen eigenwirtschaftlichen Ausbau vorzunehmen, obwohl sie vorher nie Interesse hierzu angezeigt haben. Es wird dann ein Antrag auf Genehmigung gestellt, was sich wiederum negativ auf das kommunale Breitbandprojekt auswirken kann. Plötzlich entsteht Konkurrenz an Orten, die früher niemand ausbauen wollte! Dies kann zu erheblichen Attraktivitätsverlusten bei kommunalen Breitbandprojekten führen.

Per se untersagen können Kommunen einen eigenwirtschaftlichen Breitbandausbau nicht. Allerdings wird häufig übersehen, dass die Frist nur dann abläuft, wenn vollständige Genehmigungsanträge gestellt wurden. Hieran hapert es häufiger. Außerdem kann die Kommune ihre Zustimmung von der Einhaltung bestimmter Nebenbestimmungen und angemessenen Sicherheiten abhängig machen, damit zum Beispiel die Leichtigkeit des Verkehrs gewahrt wird. Auch hier gilt es, im Einzelnen genau hinzuschauen.

STEUERLICHE ASPEKTE

Auch die Beachtung steuerlicher Themen ist Pflicht. Regelmäßig stellt sich die Frage, ob in Projekten ein umsatzsteuerpflichtiger Leistungsaustausch stattfindet. Solange es sich um sogenannte echte Zuschüsse geht (vor allem beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell), ergeben sich hieraus selten Folgefragen.

Anders ist dies jedoch beim Betreibermodell. Inzwischen hat sich hier die Auffassung durchgesetzt, dass die Überlassung passiver Netze (ohne aktive Technik) eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des Umsatzsteuergesetzes darstellt und ein sogenannter Verpachtungs-BgA (BgA: Betrieb gewerblicher Art) begründet wird. Allerdings kann dann Umsatzsteuer (z. B. von Bauleistungen) als Vorsteuer abgezogen werden. Die Förderung enthält dann jedoch nicht den Umsatzsteueranteil, was aber wegen der Vorsteuerabzugsberechtigung häufig egal ist. Vor allem Kommunen mit Breitbandprojekten mit geringen Pachteinnahmen (unter 17 500 Euro) müssen jedoch Acht geben, da hier eine spätere Vorsteuerkorrektur mit erheblichen Rückzahlungen drohen kann. Auch hier muss jeder Fall separat bewertet werden.

Die großzügige Förderung des Bundes (und der Länder) bieten vor allem Kommunen im ländlichen Raum niemals dagewesene Chancen, ihre Bürger digital zu erschließen. Dies bringt sogleich aber auch beträchtliche Hürden und auch Fallstricke mit sich. Es ist daher wichtig, verschiedene Punkte im Auge zu behalten und möglichst frühzeitig zu bewerten. Dies kann die Prozesse erheblich beschleunigen und einfacher gestalten.

Jasper von Detten / Joachim Wrase

Die Autoren
Dr. Jasper von Detten und Dr. Joachim Wrase sind Rechtsanwälte bei der bundesweit schwerpunktmäßig auf den Gebieten Umwelt, Bauen und Planen sowie Abfall, Wasser und Energie tätigen Kanzlei Gaßner, Groth, Siederer & Kollegen, Berlin